Erzwingbare Mitbestimmung: Wobei muss der Arbeitgeber den Betriebsrat wirklich um Zustimmung fragen?

Wirklich um Zustimmung fragen muss der Arbeitgeber den Betriebsrat in den sozialen Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG. Dort hat der Betriebsrat mitzubestimmen, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht – und „mitbestimmen“ heißt hier: Ohne Einigung darf der Arbeitgeber die Angelegenheit gar nicht regeln. Kommt eine Einigung nicht zustande, entscheidet nicht der Arbeitgeber, sondern die Einigungsstelle (§ 87 Abs. 2 BetrVG). Eine Frist für die Antwort des Betriebsrats sieht das Gesetz an dieser Stelle nicht vor.

Was unterscheidet Mitbestimmung von Mitwirkung?

Das Betriebsverfassungsgesetz kennt Beteiligungsrechte in sehr unterschiedlicher Stärke, und der Unterschied entscheidet darüber, was ein „Nein“ des Betriebsrats bewirkt.

Bei der Anhörung vor einer Kündigung (§ 102 BetrVG) darf der Arbeitgeber nach Ablauf der Frist kündigen – selbst dann, wenn der Betriebsrat form- und fristgerecht widersprochen hat. Bei der personellen Einzelmaßnahme (§ 99 BetrVG) reicht die Verweigerung weiter: Sie blockiert die Maßnahme zunächst, verlagert den Streit aber ins Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem Arbeitsgericht. In beiden Fällen liegt eine Entscheidung des Arbeitgebers bereits auf dem Tisch, und der Betriebsrat reagiert darauf.

§ 87 Abs. 1 BetrVG funktioniert anders herum. Hier gibt es keine Arbeitgeberentscheidung, der man widersprechen könnte, sondern eine Angelegenheit, die nur gemeinsam geregelt werden kann. Der Arbeitgeber hat in diesen Fragen kein Letztentscheidungsrecht, das der Betriebsrat einschränken könnte – er hat gar keines. Deshalb: erzwingbare Mitbestimmung. Beide Seiten können die Regelung erzwingen, keine Seite kann sie allein setzen.

Wie die beiden Fristenfälle im Einzelnen ablaufen, erklären die Artikel Wie lange hat der Betriebsrat für die Zustimmungsverweigerung nach § 99 BetrVG? und Welche Fristen gelten bei der Anhörung nach § 102 BetrVG?.

Um welche Angelegenheiten geht es?

§ 87 Abs. 1 BetrVG zählt die mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten in einem Katalog auf, der von der Ordnung des Betriebs über die Lage der Arbeitszeit und die betriebliche Lohngestaltung bis zur Ausgestaltung mobiler Arbeit reicht, die mittels Informations- und Kommunikationstechnik erbracht wird. Dieser Artikel geht den Katalog bewusst nicht Nummer für Nummer durch – wer wissen will, ob ein konkreter Vorgang darunterfällt, kommt am Wortlaut der einschlägigen Nummer ohnehin nicht vorbei. Drei Beispiele – ausdrücklich nur Beispiele, ohne Anspruch auf Vollständigkeit:

• § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage – also die Lage der Arbeitszeit, nicht ihre vertraglich vereinbarte Dauer.
• § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG erfasst die Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Das ist der Tatbestand, über den in der Praxis die meisten IT-Systeme mitbestimmungspflichtig werden.
• § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG erfasst Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere die Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen – also das System der Vergütung, nicht die absolute Höhe des Entgelts einer einzelnen Person.

Das Muster dahinter: Es geht um kollektive Regelungsfragen im Betrieb, nicht um die individuelle Ausgestaltung eines einzelnen Arbeitsverhältnisses. Ob ein Vorgang unter eine der Nummern fällt, ist regelmäßig genau die Frage, um die gestritten wird.

Wann greift der Tarifvorbehalt?

Der Einleitungssatz des § 87 Abs. 1 BetrVG stellt das gesamte Mitbestimmungsrecht unter einen Vorbehalt: Der Betriebsrat hat mitzubestimmen, „soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht“. Dieser Halbsatz ist die häufigste Fehlerquelle in der Praxis – und zwar in beide Richtungen.

Wichtig ist zunächst das Wort „soweit“ – dort steht nicht „wenn“. Der Vorbehalt ist also kein Alles-oder-nichts-Schalter, der ein Mitbestimmungsrecht mit dem bloßen Vorhandensein eines Tarifvertrags abschaltet. Er greift nur so weit, wie die Angelegenheit tatsächlich geregelt ist; bleibt daneben ein Regelungsspielraum, bleibt insoweit auch die Mitbestimmung bestehen.

Damit eine tarifliche Regelung überhaupt sperrt, muss sie nach der Rechtsprechung die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit zwingend und abschließend regeln – der Schutzzweck des verdrängten Mitbestimmungsrechts muss also durch die Tarifregelung selbst erfüllt sein. Dass ein Tarifvertrag das Thema irgendwo berührt, genügt dafür nicht. Für einen nicht tarifgebundenen Arbeitgeber entfaltet der Tarifvorbehalt diese Sperrwirkung von vornherein nicht. Dasselbe Muster gilt für die gesetzliche Regelung: Vorschriften, die dem Betrieb einen Gestaltungsspielraum lassen, verdrängen die Mitbestimmung innerhalb dieses Spielraums nicht.

Wo genau die Grenze verläuft, hängt von der konkreten Regelung ab. Faustformeln wie „wir sind tarifgebunden, also gilt § 87 BetrVG bei uns nicht“ tragen jedenfalls nicht.

Muss der Betriebsrat warten, bis der Arbeitgeber fragt?

Nein. In den Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG kann der Betriebsrat selbst tätig werden und eine Regelung anstoßen – das ist das sogenannte Initiativrecht.

Aus dem Wortlaut des Abs. 1 folgt das nicht unmittelbar; die Vorschrift sagt nur, dass mitzubestimmen ist, nicht, wer den Anstoß gibt. Hergeleitet wird das Initiativrecht aus der Struktur der Norm: § 87 Abs. 1 BetrVG stellt beide Seiten gleichberechtigt nebeneinander, und § 76 Abs. 5 BetrVG bestimmt für die Fälle, in denen der Spruch der Einigungsstelle die Einigung ersetzt, dass die Einigungsstelle auf Antrag einer Seite tätig wird – unabhängig davon, von wem der Regelungswunsch ausging. Wie weit das Initiativrecht in einzelnen Tatbeständen reicht, ist im Detail nicht durchgängig unstreitig.

Was passiert, wenn keine Einigung zustande kommt?

Dann entscheidet die Einigungsstelle. § 87 Abs. 2 BetrVG ordnet das ausdrücklich an: Kommt eine Einigung über eine Angelegenheit nach Absatz 1 nicht zustande, entscheidet die Einigungsstelle, und ihr Spruch ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat. Genau darin liegt die Erzwingbarkeit – die Angelegenheit bleibt nicht ungeregelt, nur weil sich die Betriebsparteien nicht verständigen.

Die Einigungsstelle ist kein Gericht, sondern ein betriebliches Gremium: Sie besteht aus einer gleichen Anzahl von Beisitzern, die von Arbeitgeber und Betriebsrat bestellt werden, und einem unparteiischen Vorsitzenden, auf dessen Person sich beide Seiten einigen müssen (§ 76 Abs. 2 BetrVG). Ihre Beschlüsse fasst sie nach billigem Ermessen unter angemessener Berücksichtigung der Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer (§ 76 Abs. 5 BetrVG). Das Ergebnis wird in der Regel als Betriebsvereinbarung festgehalten; Vereinbarungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber führt der Arbeitgeber durch, auch soweit sie auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen (§ 77 Abs. 1 BetrVG).

Was gilt, wenn der Arbeitgeber ohne Einigung handelt?

Regelt der Arbeitgeber eine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit einseitig, handelt er ohne die Grundlage, die das Gesetz für eine solche Regelung verlangt. Die Rechtsprechung zieht daraus die Folge, dass eine unter Verstoß gegen die Mitbestimmung getroffene Maßnahme sich nicht zum Nachteil der betroffenen Beschäftigten auswirken kann: Der Arbeitgeber soll aus der Umgehung des Mitbestimmungsrechts keinen Vorteil ziehen. Umgekehrt verlieren Beschäftigte durch den Verstoß keine Ansprüche. Wie sich das im konkreten Fall auswirkt, hängt von der Maßnahme und ihrer Rechtsgrundlage ab.

Praktisch wichtiger ist für den Betriebsrat aber das eigene Recht: Er kann verlangen, dass der Arbeitgeber die mitbestimmungswidrige Maßnahme unterlässt. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 3. Mai 1994 (1 ABR 24/93) entschieden, dass dem Betriebsrat bei einer Verletzung seines Mitbestimmungsrechts aus § 87 BetrVG ein allgemeiner Unterlassungsanspruch zusteht, und dass dieser Anspruch keinen groben Verstoß im Sinne des § 23 Abs. 3 BetrVG voraussetzt. Diese besondere Hürde – § 23 Abs. 3 BetrVG setzt für den dort geregelten Antrag grobe Verstöße des Arbeitgebers gegen seine Verpflichtungen aus dem Betriebsverfassungsgesetz voraus – steht dem allgemeinen Unterlassungsanspruch also nicht entgegen. Ob ein solcher Antrag im Einzelfall Erfolg hat, ist damit selbstverständlich nicht vorweggenommen.

Gilt hier eine Frist – und was heißt Schweigen?

§ 87 BetrVG setzt dem Betriebsrat keine Frist für eine Antwort, und er kennt keine Zustimmungsfiktion. Das ist der schärfste Kontrast zu § 99 und § 102 BetrVG: Dort verliert der Betriebsrat sein Mitspracherecht für den konkreten Vorgang allein durch Zeitablauf, hier nicht. Schweigt der Betriebsrat zu einer Angelegenheit nach § 87 Abs. 1 BetrVG, gilt das nicht als Zustimmung – es fehlt dann schlicht die Einigung, und ohne Einigung darf der Arbeitgeber nicht regeln.

Praktisch heißt das aber nicht, dass Zeit keine Rolle spielt: Wer eine Angelegenheit unbearbeitet liegen lässt, erhöht den Druck auf den Arbeitgeber, irgendwann einfach zu handeln. Das Fehlen einer Frist ist kein Grund, den Vorgang aus dem Blick zu verlieren – nur keiner zur Panik vor einem Countdown, den es nicht gibt.

Braucht die Zustimmung einen Betriebsratsbeschluss?

Ja. Auch eine Einigung nach § 87 BetrVG ist eine Erklärung des Gremiums und keine Entscheidung des Vorsitzes. Sie setzt einen wirksam gefassten Beschluss voraus; die Beschlüsse des Betriebsrats werden, soweit im Gesetz nichts anderes bestimmt ist, mit der Mehrheit der Stimmen der anwesenden Mitglieder gefasst (§ 33 Abs. 1 BetrVG). Wie sich diese Mehrheit berechnet und was bei Stimmengleichheit gilt, erklärt der Artikel Wie fasst der Betriebsrat einen wirksamen Beschluss?.

Davon zu trennen ist, wer die Einigung gegenüber dem Arbeitgeber erklärt: Der Vorsitz vertritt den Betriebsrat im Rahmen der gefassten Beschlüsse, ersetzt sie aber nicht – dazu Wer vertritt den Betriebsrat nach außen?.